28 januari 2021 by Martijn Stronks

Ook het vreemdelingenrecht komt menselijke maat tekort

NRC Recht en Onrecht – tekst op website NRC
In het vreemdelingenrecht voert ‘hoe strikter, hoe beter’ al jaren de boventoon. Uit de Toeslagenaffaire zijn lessen te trekken. Martijn Stronks in de Verblijfscolumn.

Langzamerhand blijkt dat de toeslagencrisis niet alleen als een aardbeving heeft huisgehouden in de politiek, maar dat diens trillingen ook zijn doorgedrongen tot de verschillende lagen van de rechtspraktijk. De commissie Kinderopvangtoeslag oordeelde dat er sprake was van ‘ongekend onrecht’ en dat niet alleen wetgever en uitvoerende instanties hadden gefaald, maar ook de bestuursrechter. Alle partijen werd opgeroepen tot zelfreflectie, en de Raad van State is de eerste die de handschoen opneemt, zoals Folkert Jensma in zijn column al besprak. De bestuursrechter is ‘lang in de strenge groef blijven hangen’, en gaat nu haar eigen jurisprudentie kritisch bezien, ook die in andere vakgebieden zoals het vreemdelingenrecht.

Dat de Afdeling als eerste in de spiegel kijkt, kan vast niet los worden gezien van de scherpe kritiek die het onlangs kreeg van enkele rechtsgeleerden naar aanleiding van de Toeslagenaffaire. Er is de Afdeling bestuursrechtspraak veel gelegen aan een kritisch reflectie op haar eigen jurisprudentie. Wat valt er zo op het eerste gezicht te verwachten van een dergelijke analyse in het vreemdelingenrecht?

Tussen alles of niets
Centraal is de vraag of de rechter ruimte heeft om te oordelen dat de uitkomsten van een bepaalde regel onrechtvaardig uitpakken voor het individu, zelfs als deze uitkomsten expliciet zijn beoogd door de wetgever. In de Toeslagenaffaire waren de uitkomsten voor burgers immers het directe gevolg van het harde fraudebeleid. De gewraakte alles-of-niets-lijn was beoogd, de effecten waren jaren bekend en alle spelers lieten deze in stand, ook de bestuursrechter. De vraag is dus, om het even plat te zeggen, wat is de rol van de rechter als de disproportionele uitkomsten van regels nu juist zijn beoogd door de wetgever?

Welnu, dat is nog niet zo eenvoudig. De voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van Staat Bart Jan van Ettekoven merkt op dat de Afdeling juridisch gezien niet zoveel mogelijkheden had. Er was geen ‘hardheidsclausule’ opgenomen in de regels en het ging om een dwingende regel, waardoor er door de wetgever geen ruimte was gelaten om de onbillijke uitkomsten mee te wegen in de uitvoering van de regel. Bovendien was de wetgeving niet in strijd met internationaal of Europees recht. Maar toch, uiteindelijk zag de bestuursrechter wel degelijk een mogelijkheid en ging ze in 2019 om. Dat mag dan uitzonderlijk zijn, een noodgreep zoals de Afdeling dat noemt, maar het bewijst net zozeer dat hiervoor juridisch gezien altijd ruimte is.

Strikt, strikter, strikst
Maar goed, het zal de lezer niet verbazen dat het adagium ‘hoe strikter, hoe beter’ ook in het vreemdelingenrecht al lange tijd de boventoon voert. Denk aan de toepassing van het Kinderpardon, de treurige opname van slechts twee vluchtelingenkinderen in de ‘Moria-deal’, en de afschaffing van de dwangsom als pressiemiddel voor asielzoekers die lange tijd moeten wachten op een beslissing in hun procedure. Het beste voorbeeld is echter vermoedelijk het schrappen van de discretionaire bevoegdheid van de bewindspersoon om verblijfsvergunningen te verlenen in bijzonder ingewikkelde gevallen. Met name die wijziging toont het best de expliciete wens van de wetgever om de ruimte voor de menselijke maat nader in te perken.

Nu betekent het niet dat in al deze dossiers de Afdeling een vergelijkbare rol speelde als in de Toeslagenaffaire, wel laat het zien dat de spanning hetzelfde is. En een wetgever die beoogt streng en onbillijk te zijn, zet de rechter in de hoek.

Waar de Afdeling in de Toeslagenaffaire klaagt dat het weinig tegengas kreeg van de rechtbanken en de wetenschap, ligt dat in het vreemdelingenrecht overigens anders. Al vanaf het allereerste begin is er kritiek geweest op wat wel de gouvernementele of marginale benadering van de bestuursrechter werd genoemd, en soms kwamen rechtbanken bijna openlijk in opstand. Ook in het vreemdelingenrecht had de Afdeling jarenlang te weinig oog voor de onbillijke uitkomsten van bepaalde regels. Maar de bestuursrechtspraak is de afgelopen jaren in het vreemdelingenrecht ook sterk in beweging geweest, met meer aandacht voor Europeesrechtelijke verplichtingen en ook meer aandacht voor de menselijke maat.

Bezinning
Maar er is zeker nog ruimte voor verbetering en het is dan ook goed nieuws dat de Afdeling ook in dit rechtsgebied haar eigen jurisprudentie gaat doorkammen. Maar de centrale spanning is daarmee niet opgelost en zo’n oplossing is vooralsnog ook niet in zicht: tegen regelgeving die expliciet wordt gemaakt om de menselijke maat uit het oog te verliezen, kan uiteindelijk geen bestuursrechter op. Hopelijk komt ook de wetgever tot bezinning.