16 januari 2019 by Martijn Stronks

De voortdurende uitzondering

De Groene Amsterdammer – tekst op website Groene
Wat is rechtvaardig beleid ten aanzien van vreemdelingen die ondanks een afwijzing gebleven zijn en na een aantal jaren geworteld? De ‘regels zijn regels’-benadering en het ‘barmhartige perspectief’ zijn twee kanten van dezelfde hang naar orde.

Ik stond in de Ikea toen ik hoorde dat de Armeense kinderen Howick en Lili toch mochten blijven. Het nieuws verscheen als een push-up-bericht van de NOSop mijn telefoon en paste geheel bij het tumult dat de discussie over deze kinderen voortdurend had gevolgd in de weken dat zij het nieuws beheersten. Nadat alle laatste juridische mogelijkheden waren uitgeput, en er vermoedelijk weinig mensen in Nederland géén mening hadden over deze kwestie, voelde staatssecretaris Mark Harbers zich op het laatste moment gedwongen om toch van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik te maken.

Het tumult over uitgeprocedeerde kinderen was daarmee echter niet voorbij. Op het partijcongres van de ChristenUnie namen de leden van deze coalitiepartij een motie aan die oproept tot een tijdelijke uitzetstop van kinderen. Om te voorkomen dat er nog zo’n ophef zou ontstaan over uitgeprocedeerde kinderen wil de ChristenUnie eigenlijk een verruiming van het kinderpardon. De VVD is daar faliekant tegen en reageerde op de kwestie door bij monde van Kamerlid Malik Azmani te pleiten voor de afschaffing van de discretionaire bevoegdheid, dus de bevoegdheid om vreemdelingen nadat ze zijn uitgeprocedeerd toch nog een verblijfsrecht te geven. Over één ding zijn de partijen het kennelijk eens: zo’n ophef over uitgeprocedeerde gewortelde kinderen, dat niet nog een keer. Wat is hier toch aan de hand?

De zaak toont in eerste instantie vooral een radicaal verschil van inzicht in wat een rechtvaardige benadering is voor de kwestie van onrechtmatig verblijvende gewortelde vreemdelingen. Maar wat verklaart de enorme ophef die hierover ontstond? Ophef die tegenwoordig vrijwel alle onderwerpen over migratie vergezelt. We winden ons op over het kinderpardon, de migranten aan de grenzen van Europa, de ‘migrantenkaravaan’ bij de Amerikaans-Mexicaanse grens of het Akkoord van Marrakech. Vanwaar die opwinding? Ik begin zo langzamerhand te denken dat de vreemdeling niet in de eerste plaats een gevaar is voor onze identiteit, of voor onze economische positie, maar dat hij vooral onze utopie van controle bedreigt. En over weinig maken we ons zo druk als over het gebrek aan controle over de werkelijkheid.

***

Maar laat ik bij het begin beginnen, eerst die patstelling over wat een rechtvaardig migratiebeleid is ten aanzien van onrechtmatig verblijvende vreemdelingen. Want het is nog niet zo eenvoudig om te bedenken hoe de kwestie van illegale vreemdelingen zich nu precies verhoudt tot onze zucht naar orde. Het is allereerst van belang om de tegenstelling goed in kaart te brengen. Het eerste punt is dat het daarin niet zozeer gaat om een tegenstelling tussen de ChristenUnie en de VVD, als wel om een tegenstelling die je overal in West-Europa en de Verenigde Staten ziet tussen opvattingen over de waarde en betekenis van regels. Voor de zekerheid, het gaat ten diepste ook niet om een tegenstelling tussen open grenzen en gesloten grenzen. Ondanks wat partijen aan de rechterkant van het politieke spectrum de kiezer wel willen doen geloven is er tegenwoordig geen enkele politieke partij die pleit voor open grenzen.

Stel, een Somalische man dient in 2005 een asielaanvraag in Nederland in en deze wordt na een lange procedure uiteindelijk in 2008 definitief afgewezen. Dan mag de man vanaf dat moment niet langer op het grondgebied verblijven. Als hij dat toch – en dus illegaal – doet, is het goed mogelijk dat hij langzaam maar zeker allerlei banden opbouwt in het land. Zo kan hij de taal leren, hij kan vrienden maken, een relatie krijgen, er kunnen kinderen worden geboren, die kinderen kunnen vervolgens naar school gaan, vriendjes krijgen en zo verder. Met andere woorden: het is vrij waarschijnlijk dat hij in de jaren dat hij illegaal in Nederland verblijft geworteld raakt. En laten we aannemen dat hij dan in 2018 probeert om via een pardonregeling (of misschien via de pardonregeling voor zijn kinderen) alsnog een verblijfsvergunning te verkrijgen.

In een ‘regels zijn regels’-benadering van zo’n casus ligt de nadruk op de initiële afwijzing van de vergunning van de vreemdeling. Het argument is simpel en aantrekkelijk: de vreemdeling had de kans om binnen de regels van een asielprocedure een vergunning te bemachtigen, en dat is mislukt. Dus moet hij zich nu ook aan de regels voor vertrek houden. Wie zich beroept op de regels van het systeem moet zich natuurlijk zelf ook aan die regels houden als deze hem niet welgevallig zijn. Wie dat niet doet lijkt op het irritante kind dat als hij niet het hoogst gooit bij het dobbelspel, nog een keer wil gooien, net zo lang tot hij wint.

In het ‘barmhartige perspectief’ in de discussie over illegale vreemdelingen verschuift de focus van de regels naar de verworteling van de vreemdeling. De vreemdeling mag zich dan niet aan de regels hebben gehouden, feit is dat hij (en/of zijn kinderen) banden heeft met de samenleving van het land waar hij nu al jaren woont. Die banden kunnen niet worden ontkend, iemand losrukken uit wat inmiddels zijn eigen omgeving is geworden, is onrechtvaardig. En dat is natuurlijk nergens zo zichtbaar als bij kinderen, die part noch deel hadden in de migratierechtelijke kwestie en hun ganse leven in het land wonen. Die zijn niet te onderscheiden van andere inwoners, en dat moet het recht dan ook maar erkennen. Als een fietser door rood rijdt op een druk kruispunt en vervolgens wordt aangereden door een auto, dan is het absurd om hem geen eerste hulp te geven omdat hij zich niet aan de regels hield.

Wie denkt aan het voorbeeld van de dobbelaar én dat van het ongeluk op het kruispunt zal vermoedelijk aanvoelen dat er geen eenvoudige oplossing is voor de vraag wat nu te doen met deze gewortelde, maar illegale Somalische man. Beide onderliggende principes zijn valide en noodzakelijk voor een goed functionerend rechtssysteem. Maar ze staan in deze kwestie lijnrecht tegenover elkaar, en dat levert een complex en rommelig beeld op voor wie verlangt naar eenduidige en heldere oplossingen.We willen orde: een bakje met toegelaten vreemdelingen en een afvalzak met uitgezette migranten, verder niets

***

Ayelet Shachar wijst er in haar lezenswaardige boek The Birthright Lottery op dat in wat ik hier de ‘regels zijn regels’-positie noem, het moment van de afwijzing van de verblijfsvergunning ‘wordt bevroren in de tijd’. Dat moment wordt geïsoleerd en vervolgens wordt niet toegestaan om wat er zich na die beslissing nog voordeed (de worteling van de vreemdeling) juridisch te erkennen. De ‘barmhartige positie’ daarentegen isoleert het moment van de vraag om de pardonvergunning en vergeet wat er zich in het verleden heeft afgespeeld (dat de vreemdeling zich niet aan de regels hield). Zo bezien grondt de ‘regels zijn regels’-positie haar idee van rechtvaardigheid in het moment van de afwijzing van de asielaanvraag. Op dat moment heeft iemand zijn kans gehad, daarna moet het afgelopen zijn. De ‘barmhartige positie’ daarentegen richt zich op het moment in het heden waarop het nu eenmaal een feit is dat de vreemdeling geworteld is. Rechtvaardig is dan om te erkennen wat zich nu eenmaal inmiddels heeft voorgedaan.

Cruciaal in beide posities is een zekere vergeetachtigheid of versimpeling. Wie ijvert voor het handhaven van de regels en dat baseert op het moment van de afwijzing van de asielaanvraag weigert te erkennen wat er daarna is gebeurd, of weigert ten minste om de tijd daarna gewicht te geven in de beslissing tot toelating. Wie daarentegen pleit voor het toelaten van de gewortelde vreemdeling weigert te erkennen dat daarmee het gezag van de eerdere afwijzing van de aanvraag wordt ondermijnd. Die weigert te erkennen dat het belonen van wie zich niet aan de regels houdt, wel degelijk een probleem is voor die regels.

Zo geformuleerd wordt zichtbaar dat beide posities de vraag naar een rechtvaardig toelatingsbeleid versimpelen teneinde een heldere ordening te kunnen maken waarin dit probleem wordt opgelost. Toegepast op de Nederlandse discussie over het kinderpardon: de VVD vindt het een onrechtvaardige regeling omdat het mensen beloont die zich niet aan de regels houden (en dus mensen straft die dat wel doen). De ChristenUnie vindt het een onrechtvaardige regeling omdat het mensen uitsluit van het pardon die er wel degelijk op dezelfde barmhartige gronden aanspraak op zouden hebben. Beide ijveren kennelijk voor een systeem dat illegaliteit afschaft, een regeling waarin alle gevallen passen. Ofwel door iedereen die geen aanspraak heeft op verblijf uit te zetten, ofwel door iedereen die hier thuis hoort een verblijfsvergunning te geven. De VVD wil geen pardonregeling, de ChristenUnie een (eindeloos) uitgebreide regeling.

‘Waar orde is, is afval’, zegt de socioloog Zygmunt Bauman, en waar ‘het gaat om het creëren van orde in menselijk samenzijn, bestaat het afval uit mensen.’ Met Bauman zouden we kunnen zeggen dat we in het Westen steeds meer in de ban zijn geraakt van ordening. In zijn boek Wasted Lives stelt Bauman dat staten in toenemende mate gericht zijn op de regulering van de werkelijkheid, op het creëren van orde, en orde is ‘de conditie waar alles op de juiste plek staat en de juiste functie vervult’. Wanorde is een probleem en onverdraaglijk voor een systeem dat poogt de werkelijkheid naar zijn hand te zetten. Daadwerkelijk uitgezette vreemdelingen zijn het afval van het toelatingsbeleid, de toegelaten vreemdelingen zijn de nette opgeruimde spullen. Maar wat zijn op het grondgebied aanwezige, niet toegelaten vreemdelingen dan? Die zijn ‘overige’, denk ik, overgeblevenen, of nog pijnlijker, overblijfselen. Het zijn deze ‘remainders’ die niet passen in de zorgvuldig uitgedachte juridische ordening van ons samenleven.

Wie de regels over illegaliteit in Nederland van de afgelopen dertig jaar bestudeert, ziet dat we illegaliteit steeds minder goed verdragen. In december 1993 voerde minister Ernst Hirsch Ballin de Wet op de identificatie in en in april 1998 zorgde minister Winnie Sorgdrager dat de Koppelingswet van kracht werd. Dankzij de identificatieplicht nam controle en toezicht op verblijfsrecht toe en de Koppelingswet verbond werk en sociale zekerheid aan een rechtmatige verblijfsstatus. Voor die tijd kon iemand ook zonder verblijfsvergunning een redelijk normaal bestaan leiden, hij kon werken, sociale premies betalen, een bankrekening hebben en een huis huren.

Sinds 1998 kan dat allemaal niet meer, en daarna zijn er nog veel meer maatregelen genomen om illegaliteit verder tegen te gaan: intensievere vreemdelingenbewaring, meer dwangmiddelen om de vreemdeling zelf te laten vertrekken, en ook de strafbaarstelling van illegaliteit. In sommige landen in Europa zie je nu ook dat hulpverlening aan illegalen wordt verboden. Er is geen partij in Nederland, bij mijn weten ook de ChristenUnie niet, die al deze maatregelen om illegaliteit tegen te gaan wil terugdraaien. We willen allemaal orde, orde, orde: een bakje met toegelaten vreemdelingen en een afvalzak met uitgezette migranten, verder niets. 

***

Wie niet volledig in de ban van orde wil geraken, moet accepteren dat er altijd rommel is en dat er altijd weer nieuwe rommel zal ontstaan. Nu is het aardige dat zo’n pardonregeling eigenlijk een heel mooie juridische oplossing is voor het probleem van verrommeling van de orde. Maar dan wel als deze wordt begrepen als een noodverband, als een tijdelijke maatregel die voor even de grootste rommel opruimt, maar die per definitie het probleem zelf niet uit de wereld helpt. Het is een hoogst paradoxale figuur, er zijn altijd mensen die er niet onder vallen, anders verliest de toelatingsregel immers zijn betekenis. En toch tast het tegelijkertijd die toelatingsregel ook altijd een beetje aan, doordat het mensen beloont die zich er niet aan hielden.In de kleine ruimte die de nationale overheden nog rest, dikken ze graag de macht die ze nog zouden hebben flink aan

De definitie van ‘pardonregeling’ is daarom, denk ik, de voortdurende terugkeer van een eenmalige uitzondering. De insluiting van migranten via de achterdeur moet per definitie worden gepresenteerd als een uitzondering voor een beperkte groep mensen, anders belonen we diegenen die zich niet aan de regels houden. Als er geen verschil meer is tussen de vraag of je je wel of niet aan de regels houdt (in beide gevallen levert het een verblijfsrecht op), verliest de regel zijn betekenis.

Tegelijkertijd zullen er altijd mensen zijn die zich niet aan de regels houden en langere tijd op het grondgebied verblijven. Als deze mensen dan geworteld raken, ontstaat er nu eenmaal een juridisch nieuwe situatie. Het recht kan niet doen alsof de tijd niet doorloopt, alsof er zich in de tijd geen nieuwe omstandigheden kunnen voordoen. Dus kunnen er dan mensen op grond van overwegingen van barmhartigheid worden ingesloten. Maar altijd een beperkte groep mensen, niet iedereen, en alleen voor deze ene keer. En dan gaan we weer over tot de orde van de dag. En na verloop van tijd begint alles weer opnieuw.

Juridisch gezien is dat een prima oplossing, zo’n noodverband, maar waarom winden we ons tegenwoordig toch zo enorm op over dit soort kwesties? De geschiedenis van het moderne migratierecht staat bol van de voorbeelden waaruit blijkt dat we steeds meer in de ban zijn geraakt van controle. Dat geldt voor onze asielprocedure, grenscontrole, het uitzetten van criminele vreemdelingen, integratie van nieuwkomers en naturalisatie. De gemene deler van 25 jaar migratiebeleid is dat we alles steeds strikter willen, steeds beter toegesneden op onze politieke wensen, en dat we het dus steeds minder goed verdragen als de regels de werkelijkheid nietvolledig disciplineren. Andermaal biedt het denken van Bauman een interessant venster om naar deze fenomenen te kijken.

Er is de afgelopen jaren een gapend gat ontstaan tussen de ruimte van macht en die van politiek, zo betoogt Bauman. Macht is ‘het vermogen om dingen gedaan te krijgen’, politiek is ‘het vermogen om te besluiten wat er gedaan moet worden’. Wie denkt aan de problemen van deze tijd – klimaatverandering, migratie, verschillen tussen rijk en arm – ziet dat al die problemen een grensoverschrijdend of mondiaal karakter hebben. Het vermogen om iets gedaan te krijgen aan deze problemen overstijgt dus de landsgrenzen. Dit terwijl het vermogen om te besluiten wat er gedaan moet worden nog altijd in belangrijke mate een nationaal of regionaal karakter heeft. Dat is op zich nog een weinig opzienbarende constatering, het is hooguit een treffende karakterschets van de hedendaagse problemen van globalisering.

***

Baumans analyse is vooral scherp waar het de inmiddels tamelijk courante nationale reactie op dit probleem betreft. Hedendaagse overheden hebben er, zo stelt Bauman in het vlak voor zijn dood verschenen korte essay Strangers at Our Door, geen belang bij om angsten weg te nemen, al was het alleen maar omdat ze simpelweg het vermogen ontberen om deze grote problemen het hoofd te bieden. Ze hebben er daarentegen wel belang bij om de aandacht van dergelijke oncontroleerbare angsten te verschuiven naar problemen die ‘overheden graag zouden willen en soms ook daadwerkelijk kunnen oplossen’. En in die kleine ruimte die de nationale overheden nog rest, dikken ze graag de macht die ze nog zouden hebben flink aan. Of het nu gaat om de Mexicaanse muur die Donald Trump wil oprichten, de kwestie van nationale soevereiniteit in de Brexit, of de Belgische overheid die (bijna) struikelt over het Marrakech-pact, telkens weten nationale politieke partijen de discussie zo te keren dat een mondiaal probleem weer binnen het bereik van de politieke keuzeruimte wordt gebracht. Zo kan de suggestie worden opgehouden dat er nog veel controle is.

Wie goed kijkt naar het Nederlandse kinderpardon ziet daar hetzelfde verschijnsel. Want het is al lang niet meer zo dat Nederland controle heeft over de regels over wie er wel of niet op ons grondgebied mag verblijven. Verondersteld wordt dat inmiddels ruim negentig procent van het Nederlandse migratierecht wordt beheerst door Europese regels, regels die ten dele ook weer terug te voeren zijn op mondiale afspraken zoals het Vluchtelingenverdrag. Bovendien zijn de achterliggende redenen voor migratiestromen niet op nationaal niveau te beïnvloeden. Dus als de migratiestromen niet door ons kunnen worden beheerst, ligt ook de vraag of vreemdelingen onrechtmatig op ons grondgebied verblijven buiten de politieke ruimte om te besluiten wat er gedaan moet worden.

Dus wat doen we dan? Dan verschuiven we de aandacht van de problemen waarop we geen invloed kunnen uitoefenen naar die kwesties waar we ten minste wel de schijn van controle kunnen ophouden. En dan winden we ons dus enorm op over een klein aantal gewortelde kinderen, hoezeer die gevallen individueel gezien natuurlijk ook tragisch zijn. Maar of we ons nu opwinden omdat deze kinderen het toelatingsbeleid ondermijnen of juist de onbarmhartigheid van het beleid tonen, in beide gevallen dikken we de mogelijkheden die we hebben om de kwestie van onrechtmatig verblijvende vreemdelingen te beïnvloeden sterk aan.

Het tragische is wel dat we door ons er zo over op te winden des te meer zichtbaar maken dat we géén invloed hebben om die problemen volledig op te lossen. Onze opwinding is ten slotte gericht op het feit dat zo’n pardonregeling het probleem niet volledig lijkt te kunnen oplossen. Maar het paradoxale is dat we juist door ons over dit onderwerp zo op te winden de suggestie van controle en macht voor even weliswaar stevig kunnen aanzetten, maar dat we daarmee het gebrek aan controle uiteindelijk des te zichtbaarder maken. Want wie niet ziet dat een pardonregeling een noodverband is, dat telkens weer terugkomt, zonder dat het tegelijkertijd de goed functionerende regels aantast, die raakt steeds teleurgestelder in het rechtssysteem. Óf omdat een pardonregeling de regels ondermijnt, óf omdat deze niet genoeg barmhartigheid brengt. In beide gevallen is het gebrek aan volledige controle de oorzaak.

En zo kan het gebeuren dat juist om de teleurstelling en angsten over de gebrekkige politieke ruimte in het migratierecht te verbloemen we te veel verwachten van wat onze regels voor illegale vreemdelingen kunnen waarmaken. En dan raken we ook daarover verder teleurgesteld. Met als gevolg dat we ons nóg weer harder gaan opwinden. Zo raken we steeds verder van huis.