22 november 2018 by Martijn Stronks

‘Discretionair bevoegd’ of niet, de politiek kan altijd ruimhartig zijn – of niet

NRC Recht en Onrecht – tekst op website NRC
De discretionaire bevoegdheid kun je misschien afschaffen, maar de discretionaire ruimte niet. Tot de kern van de rechtsstaat hoort dat regels worden toegesneden op de menselijke maat. Martijn Stronks, in de Verblijfscolumn.

De VVD heeft afgelopen dinsdag tijdens de begrotingsbehandeling voorgesteld om de discretionaire bevoegdheid af te schaffen, verschillende media meldden diezelfde dag al dat de overige partijen in de coalitie daar weinig voor voelden. Dat zal Azmani ook wel hebben geweten, maar met dit voorstel kan hij aan de kiezer laten zien dat het hem ernst is met de discussie rondom uitgeprocedeerde vreemdelingen. Een paar dagen later heeft niemand het meer over het plan. Ik loop dan ook het risico dat ik opnieuw lucht blaas in een proefballonetje. Toch denk ik dat het van belang is om het voorstel van Azmani serieus te nemen. Het recht wordt door hem geframed op een manier die volgens mij erg kwalijk is.

Voortdurende terugkeer
Want wat is nu precies die discretionaire bevoegdheid waar de VVD van af wil? Vermoedelijk doelt Azmani op de bevoegdheid van de staatssecretaris om in schrijnende gevallen een verblijfsvergunning af te geven, ondanks het feit dat iemand in (meerdere) procedures geen verblijfsrecht verkreeg. De aanleiding voor dit standpunt is het ronduit tumultueuze verloop van de zaak Howick en Lily, een zaak waarin de staatssecretaris uiteindelijk gebruik maakte van zijn discretionaire bevoegdheid om de kinderen alsnog een verblijfsrecht te gunnen. Maar wie even graaft in zijn geheugen kan eenvoudig meerdere gevallen opnoemen: te denken valt aan Mauro, het verwesterde meisje Sahar, de Kosovaarse scholier Taida Pasic, of misschien herinnert u zich nog de Turkse kleermaker Gümus? En ‘We are here’, de ‘Witte illegalen’, of wellicht zelfs de zogenoemde ‘Kerkmarokkanen’?

De geschiedenis van het moderne migratierecht leert dat tumult rondom onuitzetbare vreemdelingen terugkeert met de regelmaat van de klok. Het migratierecht biedt geen sluitend systeem, zo leert de geschiedenis, er vallen altijd mensen om uiteenlopende redenen net niet binnen de regels van het systeem. Dat is overigens in andere rechtsgebieden niet anders, daarover zo meer.

Discretie
Maar eerst het plan van de VVD. Aan de bevoegdheid van de staatssecretaris om in uitzonderlijk gevallen een vreemdeling alsnog toe te laten wil de VVD nu een einde maken. Zou dat kunnen? Op het eerste gezicht lijkt zo’n voorstel uitvoerbaar. De bevoegdheid van de minister om een verblijfsvergunning te verlenen of af te wijzen staat in de Vreemdelingenwet (art. 14 lid 1). In het Vreemdelingenbesluit staat opgesomd op welke gronden een verblijfsvergunning kan worden verstrekt, denk aan arbeid, gezinshereniging, studie etc (arti. 3.4 lid 1 Vb 2000)

De crux is nu dat in artikel 3.4 lid 3 staat dat de staatssecretaris de mogelijkheid heeft om ook in andere gevallen alsnog een verblijfsvergunning te verlenen. Je zou kunnen zeggen dat dit een soort van restbevoegdheid is, in gevallen die niet zijn voorzien door de wetgever kan alsnog een vergunning worden verleend. Deze specifiek in de regels opgenomen restcategorie kan je afschaffen, dan kan de minister alleen nog een vergunning verlenen op de gronden die specifiek in de wet zijn opgenomen.

Het is natuurlijk maar zeer de vraag of dat een werkbaar systeem oplevert, er zijn immers altijd gevallen die niet helemaal binnen de door de wetgever tevoren bedachte categorieën passen. Belangrijker is echter dat met de afschaffing van deze bepaling, de discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris helemaal niet is verdwenen. Wat zou verdwijnen is de verblijfsvergunning met een expliciete verwijzing naar de discretionaire ruimte van de staatssecretaris, niet de discretionaire ruimte zelf. Punt is namelijk dat de bewindspersoon altijd ruimte heeft om een verblijfsvergunning te verlenen. Het is altijd mogelijk om een bestaande categorie zo uit te leggen, dat een ingewikkeld geval er toch onder past. Zo kan iemand een verblijfsvergunning krijgen op grond van een buitenschuld verklaring, of op grond van dat hij is geworteld (artikel 8 EVRM, privéleven), of op de bestaande grond ‘tijdelijk humantitair’.

Het is zelfs mogelijk dat de regels voor een algemene categorie als studie of arbeid even wat ruimhartiger worden uitgelegd om een bepaald geval eronder te brengen. Precies dit laatste was de oplossing in de zaak Mauro. Nadat er bijna een kabinet was gevallen over de vraag of deze uitgeprocedeerde alleenstaande minderjarige Angolese jongen moest blijven, werd als uitweg niet zozeer gebruik gemaakt van de ‘officiële discretionaire bevoegdheid’, maar hem een verblijfsvergunning op grond van studie geboden. Het plan van Azmani zou dus paradoxaal genoeg dus eerder tot ondoorzichtigheid leiden.

Proportionaliteit
De discretionaire ruimte is gegrond in principes van proportionaliteit, redelijkheid en billijkheid. Ieder rechtsgebied kent dergelijke principes die zorgen dat regels kunnen worden toegesneden op de individuele omstandigheden van het geval. Regels zijn regels, heet het, maar de kern van het recht is toch wel dat regels altijd moeten worden toegesneden op de menselijke maat. En dat past niet altijd precies, discretionaire ruimte is dan de oplossing om regel en werkelijkheid weer in de pas te laten lopen.

Azmani gebruikt zo een gewiekst frame – het past niet in de rechtsstaat om, na media aandacht, de politiek de toetsing nog eens te laten overdoen, net zoals het niet past dat Kamerleden zich mengen in individuele zaken. Dat media en Kamerleden wijzen op de uitwerking van wetten en regels in individuele gevallen zijn echter grondwettelijke rechten (art 7 en 68), en die behoren tot de kern van de rechtstaat. Net als de discretionaire bevoegdheid om rekening te houden met een werkelijkheid die altijd complexer is dan simpele regels kunnen vatten.