21 juni 2018 by Martijn Stronks

Ultieme handhaving migratieregels past alleen bij een totalitaire staat

NRC Opinie en NRC Recht en Onrecht
De keiharde handhaving van de wetten tegen illegale migratie in de VS verraadt een totalitaire visie op de staat, waarin regels altijd volledig uitvoerbaar en handhaafbaar zijn. De Verblijfscolumn, over de ‘kinderen in kooien’.

Door Jordan Dez en Martijn Stronks

‘Migrantenkinderen in kooien, maar Trump haalt nog geen bakzeil’ kopte NRC gisteren over het Amerikaanse beleid om kinderen van hun ouders te scheiden bij illegale binnenkomst. Ook in internationale media werd hier al enige dagen uitvoerig over bericht. Het beleid is in Amerika eveneens controversieel, zelfs zó controversieel dat Melanie Trump zich er publiekelijk van heeft gedistantieerd. Toch heeft deze echtelijke inmenging in de Amerikaanse migratiepolitiek nog niet tot gevolg dat Trump op zijn schreden terugkeert. Minister van Justitie Jeff Sessions is er duidelijk over ‘Als je de grens oversteekt, dan gaan we je vervolgen, zelfs als het een eerste overtreding is’.

Handhaving
Juridisch gezien is het een interessante manoeuvre die Trump en de zijnen hier uithalen. Illegale binnenkomst was al geruime tijd een strafbaar feit volgens de Amerikaanse wet. De handhaving van deze regels had echter geen enkele prioriteit. Juist dat is nu veranderd, Trump heeft hoge prioriteit gegeven aan het handhaven van deze regels omtrent illegale binnenkomst. Het zal niemand zijn ontgaan dat het hem hoog zit dat er langs de Amerikaanse-Mexicaanse grens vreemdelingen het land binnenkomen zonder toestemming. Nu zijn rigoureuze plan om een muur te bouwen op de grens niet van de grond komt, lijkt het alsof Trump de handhaving van illegale binnenkomst maar aanscherpt. Iedereen die onrechtmatig de grens oversteekt, wordt vervolgd op strafrechtelijke gronden en riskeert gevangenisstraf.
En daar zit hem de kneep. In het strafrecht is het staande praktijk om de verdachte of de veroordeelde te scheiden van zijn of haar kind. Dit terwijl op grond van het migratierecht vreemdelingen weliswaar in vreemdelingendetentie kunnen worden geplaatst, maar de kinderen dan niet van hun ouders worden gescheiden. Dus doordat illegale binnenkomst een strafbaar feit is, vallen de vreemdelingen onder het strafrecht en kunnen de kinderen op grond daarvan gescheiden worden van hun ouders. Door deze handigheid kan Sessions met de bijbel in de hand zeggen dat de wet de wet is, en de overheid deze, anders dan zijn slappe voorgangers, gewoonweg handhaaft.

Sterk frame
Dat idee van regels zijn regels is een sterk frame, wat we ook in Nederland veelvuldig horen. Menigeen zal zich de woorden van Rita Verdonk herinneren toen ze Ayaan Hirsi Ali de deur wees nadat zij zou hebben gelogen over haar naturalisatie tot Nederlander. Het is ook in het hedendaagse debat over onrechtmatige verblijvende vreemdelingen of de migranten aan de buitengrenzen van Europa een veelvuldig gehoord argument. Je mag nu eenmaal niet zonder toestemming binnenkomen, dus als je het doet bega je een overtreding. Als we dat niet handhaven, of zelfs verblijfsvergunningen zouden gaan uitdelen aan mensen die zich eerst expliciet niet aan onze regels hielden, dan kunnen we het migratierecht wel opdoeken.
Dit frame is gebaseerd op twee misvattingen. Ten eerste bestaat het recht nooit uit enkele eenduidige regels, er zijn altijd meerder regels en principes tegelijk van toepassing. Of dat nu gaat om algemene, internationale mensen- of grondrechten of om in het recht aanwezige principes van redelijkheid, billijkheid of proportionaliteit. Zeggen dat een regel in alle gevallen eenduidig is, miskent de complexe verhouding tussen algemene regels en individuele, specifieke omstandigheden van het geval. De regels zijn weliswaar regels, maar ze moeten ook elke keer op de menselijke maat worden toegesneden.

Ultieme controle
Minstens zo belangrijk is echter de tweede misvatting. Nog los van de omstandigheid dat regels altijd voor meerdere interpretaties vatbaar zijn, bestaat er ook altijd een gat tussen de regel en de uitvoering daarvan. Ook al is het volstrekt duidelijk dat men geen winkeldiefstal mag plegen, toch vinden er winkeldiefstallen plaats. Dat is natuurlijk vervelend en onwenselijk, maar net zo onwenselijk is het om een staat voor te stellen die ultieme handhaving van zijn regels zou voorstaan. Dat is immers een totalitaire visie op de staat, die we in Westerse democratieën maar wat beklemmend vinden. Volledige controle staat haaks op individuele vrijheid, en daarmee op bescherming van de meest basale grondrechten.

Toch lijkt het dat we in het Westen steeds meer in de ban raken van de utopie van volledige controle en uitvoerbaarheid van regels. Als we aan het Amerikaanse illegalenbeleid, het Australische asielbeleid en het Europese grensbeleid denken, bekruipt ons zo langzamerhand de beklemmende gedachte dat we steeds moeilijker kunnen leven met dit gat tussen regel en handhaving. Een gezond rechtssysteem herken je aan de mate waarin het om kan gaan met het gebrek aan volledige controle over de uitvoering van zijn regels, is onze stellige overtuiging. Als dat inderdaad zo is, dan is het Westerse migratierecht inmiddels behoorlijk verziekt.

Jordan Dez was werkzaam als migratierecht advocaat in de Verenigde Staten en volgt op dit moment de Master International Migration and Refugee Law aan de Vrije Universiteit Amsterdam.