17 november 2017 by Martijn Stronks

Illegaal verblijf is niet meer strafbaar, volgens Europese rechter

NRC Recht en Onrecht – tekst op website NRC
De Europese rechter stelde onlangs vast dat een verbod op inreizen iets anders is dan een verbod op verblijf. En daarmee staat het Nederlandse verbod op illegaal verblijf op losse schroeven, betoogt Martijn Stronks in de Verblijfscolumn.

Illegaal verblijvende vreemdelingen zijn een doorn in het oog van een goed functionerend vreemdelingenbeleid. Ze hebben geen toestemming om op het grondgebied te verblijven, maar doen dat toch. In de afgelopen twintig jaar zijn er steeds meer maatregelen bedacht om dit probleem op te lossen.

Voor steeds meer onderdelen van het leven in Nederland is inmiddels een verblijfsvergunning nodig, denk aan werk, de gezondheidszorg, het wonen in een huis of gewoonweg het gebruiken van een bankrekening. Toch verblijven er nog altijd vreemdelingen illegaal in het land, dit tot groeiende politieke frustratie. In 2010 ontstond daarop een nieuw plan om dit probleem het hoofd te bieden: de strafbaarstelling van illegaal verblijf. Met name VVD en PVV ijverden hiervoor, maar ook CDA en PvdA waren enthousiast. Zo stond in de regeerakkoorden van Rutte I en Rutte II het voornemen om illegaal verblijf strafbaar te stellen.

Ingewikkeld
Toch kwam het niet zover, illegaal verblijf als zodanig is nog altijd niet strafbaar in Nederland. Wél is, via een tamelijk ingewikkelde juridische constructie, een specifieke vorm van illegaal verblijf strafbaar gesteld.

Die constructie zat als volgt in elkaar. In 2012 trad de Europese Terugkeerrichtlijn in werking in Nederland. In die richtlijn is bepaald dat het verplicht is om een terugkeerbesluit te nemen voor illegaal verblijvende vreemdelingen. Met zo’n besluit moet het dan juridisch duidelijk zijn dat de vreemdeling geen recht heeft om nog in Nederland te verblijven. Bovendien is er een procedure verbonden aan het besluit om de vreemdeling ook daadwerkelijk te verwijderen. Daarnaast kan de vreemdeling een inreisverbod worden opgelegd. Het gevolg van zo’n inreisverbod is dat hij voor een bepaalde tijd – meestal vijf jaar – niet meer het land in mag.

De implementatie van deze Europese verplichtingen viel in Nederland samen met de plannen van de kabinetten Rutte I en II om illegaliteit strafbaar te stellen. In plaats van te kiezen voor een algehele strafbaarstelling van illegaliteit, werd besloten om de strafbaarstelling te koppelen aan het inreisverbod. Zodra iemand op het grondgebied werd aangetroffen terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd, kon hij strafrechtelijk worden vervolgd. Er hing hem dan een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een boete boven het hoofd. Het leek een nogal slimme oplossing zo, er kon immers eenvoudig worden aangesloten bij de implementatie van het Europese inreisverbod. Maar nu blijkt dat juist deze constructie tot grote problemen leidt.

Inreis- of verblijfsverbod
Onlangs betoogde mijn collega Galina Cornelisse in het Nederlands Juristenblad (nr. 38, p. 2814-2820) dat door een recente uitspraak van het Hof van Justitie de strafbaarstelling van illegaliteit op losse schroeven is komen te staan. Hoewel Cornelisse helder uitlegt dat deze conclusie duidelijk volgt uit de uitspraak van het Europese hof, bereikte dit opmerkelijke bericht nauwelijks het nieuws. Dat heeft vermoedelijk te maken met de complexiteit van het systeem van strafbaarstelling. Toch is de Europese uitspraak voor de goede verstaander kraakhelder. Het Hof stelt dat het inreisverbod slechts gaat over de situatie waarin de vreemdeling het land heeft verlaten. Zo begint de termijn van het inreisverbod immers ook pas te lopen nadat de vreemdeling het land uit is. En welja, de naam zegt het eigenlijk ook al, het gaat om een verbod op inreizen, niet om een verblijfsverbod.

De uitspraak heeft zo ernstige gevolgen voor het complexe systeem van strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland. Dat was immers gebouwd op basis van de strafbaarstelling van het inreisverbod. Nu blijkt echter dat voor alle gevallen waarin de vreemdeling het land niet heeft verlaten, het verblijf niet strafbaar is. Het inreisverbod geldt immers pas als de vreemdeling is vertrokken. Als u bedenkt dat het probleem van illegaal verblijf nu juist is dat vreemdelingen vaak niet (kunnen) vertrekken, dan ziet u het Nederlandse systeem van strafbaarstelling voor uw ogen als een kaartenhuis in elkaar vallen.

Wil het nieuwe kabinet ook het verblijf van illegalen die het land nog niet hebben verlaten strafbaar stellen, dan zal het dus nieuwe regels moeten maken. Ondertussen zijn er de afgelopen jaren dus vreemdelingen zonder geldige juridische basis bestraft voor illegaal verblijf. Wellicht dat ze daarvoor recht hebben op schadevergoeding. Hoe dan ook, een fikse kluif voor de nieuwe minister van Justitie en Veiligheid.